El constitucionalismo

El constitucionalismo contemporáneo

Por: Fabio Giraldo Jiménez
El constitucionalismo contemporáneo es la forma más elaborada de la solución al dilema aristotélico basado en la primacía de gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres. Este constitucionalismo ha pasado por tres fases históricas que se pueden vincular a su vez con hechos históricos bien definidos.
Una primera correspondiente a la teoría moderna del Estado de Derecho, cuyo fundamento es la supremacía de la ley sobre la autoridad y de la libertad individual sobre el Estado y la sociedad y que tienen su concreción histórica en las primeras constituciones modernas que datan de finales del 18 y comienzos del 19 y cuyo contenido fundamental declara como derechos fundamentales los derechos individuales, civiles y políticos ligados a la defensa del principio de la libertad como condición de la igualdad. Se les llama derechos de primera generación y se sustentan en la innegabilidad de los derechos individuales, en la igualdad civil garantizada por la imparcialidad de la justicia y en la igualdad política garantizada por la igual accesibilidad al gobierno. Se corresponden históricamente con la fase de la democracia liberal de cuño fundamentalmente individualista basada en el principio ético-político de la justicia legal como condición para la realización del individuo en sociedad.
Otra etapa del constitucionalismo está vinculada a las reivindicaciones sociales y económicas hechas a instancias de los reclamos de trabajadores obreros a finales del siglo 19 y a principios del 20, que terminaron propiciando que se convirtieran en derechos constitucionalizados las necesidades sociales y económicas no satisfechas por la sociedad industrial capitalista. Esos derechos están ligados a la defensa del principio de la igualdad social como condición de la libertad. Se les denomina, en efecto, Derechos de segunda generación (…)
, y se consagran en el Estado social de derecho, en el que el adjetivo “social” tiene la connotación de que le agrega al Estado de derecho propio de la democracia liberal de los derechos de primera generación, los derechos sociales propios de la democracia liberal social. Esta segunda fase que le agrega al contenido de la primera los derechos sociales se corresponde con la llamada democracia social liberal de garantía de los derechos individuales, civiles y políticos y de los derechos necesarios para que los primeros sean más completos. Se sustenta además en el principio ético-político de la responsabilidad del Estado por el bienestar de los ciudadanos como complemento igualitarista. En este contexto histórico de disputa entre la libertad y la igualdad no sólo formal sino también material surgen las teorías marxistas leninistas que desarrollan su propio constitucionalismo caracterizado por distintos matices que van desde el socialismo, a la dictadura del proletariado y a la sociedad comunista y que como contrapeso se van desarrollando las modernas teorías liberales sobre el Estadote Bienestar.
Una tercera etapa del constitucionalismo contemporáneo, aún en proceso, está vinculada a los peligros que la misma civilización científico-técnica representa para la humanidad, tanto en lo que se refiere a las consecuencias dañinas que las economías de la guerra y las economías sin control tienen para los recursos naturales como para la misma especie. En ese contexto se introducen en las constituciones los llamados derechos colectivos comúnmente conocidos como derechos de tercera generación. Por ello se entiende que incluyan allí el derecho a la paz, a la solidaridad, al medio ambiente sano, a servicios públicos eficientes, al cuidado de los recursos naturales, entre otros.
Y aún hay una cuarta etapa del constitucionalismo contemporáneo. Paralelamente a la introducción de los derechos colectivos están en proceso de constitucionalización no sólo una serie de derechos de cuarta generación relativos a los seres naturales, sino lo que resulta más importante que es la constitucionalización de los refuerzos o garantías constitucionales de los derechos constitucionales. Se trata de que los refuerzos constitucionales garanticen que los derechos hasta ahora constitucionalizados tengan plena efectividad. Habida cuenta de que si bien ha existido en el constitucionalismo moderno un catálogo más o menos completo de derechos, la existencia de garantías es exigua porque se limita a los derechos de primera generación, fundamentalmente de carácter individual, y algunos de segunda generación por conexidad con los primeros, existen hoy teorías constitucionales que propician la constitucionalización no sólo de los derechos sino de las garantías efectivas para los de segunda y tercera generación alargando hasta ese nivel el grado de fundamentalidad y por tanto de obligación ya no sólo política sino jurídica para su eficacia. Se trataría ni más ni menos que de convertir los derechos sociales, al igual que ha ocurrido con los individuales, en derechos de obligatorio cumplimiento por vía ordinaria, es decir como parte de la obligación directa de la administración del Estado y exigibles, también por vía judicial ordinaria. De ser así ya no estarían sujetos a la discrecionalidad política de los gobiernos ni sujetos a la vía judicial extraordinaria como ocurre actualmente.
Y no sobra decir que en contraste con la democracia social liberal surge en el siglo 20 un constitucionalismo alternativo que radicaliza el principio de igualdad social y económico como condición de la libertad. Y que fruto de una mayor radicalización de esa tendencia política se desarrolló el constitucionalismo socialista que en muchos aspectos ha entrado a formar parte integrante del constitucionalismo universal contemporáneo oponiendo a la democracia liberal la democracia socialista. Y paralelamente, como una especie de tercera vía entre el socialismo y el liberalismo se introduce el constitucionalismo que aboga por las garantías efectivas para los derechos de igualdad, abonándole al principio de justicia legal el principio de justicia material. Esa tercera fase sería la del Estado Constitucional y democrático de derecho. Sin embargo no podríamos dejar de tomar en cuenta que también es común en el siglo 20 un constitucionalismo propio del llamado Neoliberalismo, que en contravía del constitucionalismo socialista y de la idea de un Estado constitucional y democrático, radicaliza el principio proto-liberal de la flexibilización jurídica en la prestación de los derechos de segunda generación, con lo cual ya no sólo quedarían librados a la suerte de los avatares de la política sino también a las del mercado privado.

ANEXO: Debate perpetuo
El constitucionalismo contemporáneo discute sobre sus propios límites y los límites constitucionales de las autoridades. En efecto, es necesario tener en cuenta que una constitución es un límite al ejercicio del poder político pero es también un criterio prescriptivo de acciones. Ello la hace cerrada en un sentido y abierta en otro. Resulta comprensible que el constitucionalismo fluctúe entre la rigidez y la flexibilidad teniendo en cuenta que el derecho está abocado siempre a la novedad y a la especificidad de los hechos sociales y políticos que no alcanzan a ser normatizados. Las novedades, es decir los sucesos extraordinarios, abren el camino a la excepcionalidad jurídica y ésta será siempre una brecha difícil para el control ordinario que se le pide al derecho.
No sobra advertir que por vía de la excepcionalidad jurídica, que es una figura legal sustancial al constitucionalismo moderno, se abre el camino incluso para atentar contra la misma tradición constitucionalista de control al ejercicio del poder y garantía de las libertades, como ocurre, por ejemplo, cuando por vía constitucional se legitiman regímenes autoritarios y arbitrariedades ya no de hecho sino de derecho. De ello resulta la paradoja de que por vía constitucional se puede atentar contra el constitucionalismo. Es en este sentido que en el constitucionalismo moderno, y frente a las continuas excepcionalidades de hecho, aún subsiste el dilema entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres aunque tome hoy la forma de la discusión por la rigidez o la flexibilidad o por los mecanismos de cierre constitucional.
De la historia de la actitud constitucionalista se ha decantado como legado de la civilización política, que el valor de las constituciones debe medirse tanto por su contenido normativo, en el doble aspecto de su coherencia y sistematicidad formal y en el de su eficacia material, pero también debe medirse por su eficacia como forma de control a la arbitrariedad en el ejercicio del poder. En ese sentido el constitucionalismo ha devenido de cultura jurídica a cultura política y se proyecta como cultura social que sin embargo frente a las formas concretas de ejercicio del poder muchas veces opera como contracultura. En efecto, al constituirse a través de las constituciones concretas en criterios sobre los límites del poder y en horizonte de expectativas para la regulación de la vida social, el constitucionalismo es al mismo tiempo una actividad crítica.